RESUMO: O presente trabalho busca abordar as diferenças e semelhanças entre aos institutos da extradição e da entrega, bem como a controvertida recepção do Estatuto de Roma, mais precisamente em relação à entrega, pelo ordenamento jurídico brasileiro, passando por uma abordagem do Tribunal Penal Internacional e Estatuto de Roma, bem como pelo projeto de lei 4038/2008.

Palavras-chave: Extradição. Entrega. Estatuto de Roma. Tribunal Penal Internacional.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL E ESTATUTO DE ROMA. 3. ANÁLISE CONSTITUCIONAL DA ENTREGA E DA EXTRADIÇÃO. 4. PROJETO DE LEI 4.038/2008. 5. CONCLUSÃO. 6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1. INTRODUÇÃO

Certamente, dos documentos diplomáticos mais antigos do mundo, podemos destacar os referentes à extradição[1], considerado uma prática milenar de cooperação internacional. A entrega, por outro lado, é instituto jurídico bastante recente, datado da criação do Tribunal Penal Internacional e que, exatamente por isso, ainda é visto com determinada reserva por muitos Estados.

De acordo com Hildebrando Accioly, “extradição é o ato mediante o qual um Estado entrega a outro indivíduo acusado de haver crime de certa gravidade ou que já se ache condenado por aquele, após haver-se certificado de que os direitos humanos do extraditando serão garantidos.”[2] A extradição encontra-se prevista na própria Constituição Federal de 1988 no art. 5^o, incisos LI e LII, que dispõem, principalmente, sobre as restrições do instituto. A entrega, em contrapartida, se dá quando um Estado remete um indivíduo ao Tribunal Penal Internacional nos termos do Estatuto de Roma.

O Estatuto de Roma foi adotado em julho de 1998, marcado por ser o responsável direto pela instituição do Tribunal Penal Internacional. Suas principais características são o caráter permanente, a independência, a vinculação às Nações Unidas, além da complementaridade em relação às jurisdições dos Estados.  O TPI está localizado em Haia, na Holanda, e é composto por dezoito juízes eleitos pela Assembléia dos Estados Partes.

De logo, a distinção mais palpável entre os institutos refere-se à destinação da pessoa que é removida. Na extradição, para outro Estado e na entrega para o Tribunal Penal Internacional. Tal constatação perpassa, nesse contexto, a própria essência de ambos os destinos na medida em que o TPI é um organismo internacional e, pois, não uma jurisdição estrangeira como o são os Estados. Embora seja clara a separação entre um organismo internacional e um Estado, as diferenças entre a extradição e a entrega continuam extremamente sutis já que ambas representam a privação de determinado espectro da liberdade individual das pessoas, consubstanciada pela retirada delas de um determinado espaço territorial.

Nesse sentido, a distinção elaborada pelo próprio estatuto em seu art. 102, de certa forma confirma a compreensão de que a entrega foi, na verdade, uma criação jurídica para fugir dos óbices que muitos países teriam em aceitar a extradição de nacionais. No caso do Brasil, por exemplo, caso o estatuto de Roma falasse em extradição para o Tribunal Penal Internacional, por exemplo, jamais poder-se-ia ratificar o Estatuto de Roma pois que entraria em conflito direto com o texto do art. 5^o e retromencionados incisos da Constituição Federal:

Art. 5o (…)

LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;

LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião;

A favor daqueles que defendem o instituto da entrega encontra-se o princípio da complementaridade, consagrado fortemente pelo Estatuto. Trata-se da cooperação entre os Estados e o TPI de forma que este último será acionado apenas em caráter excepcional e complementar. Em outras palavras, o TPI agirá apenas em caso de manifesta incapacidade ou desinteresse do Estado em exercer sua jurisdição. Esse entendimento é endossado por Flávia Piovesan:   

“O Estatuto de Roma reitera a idéia de que o Estado tem a responsabilidade primária, o dever jurídico de emprestar a sua jurisdição. No entanto, se isso não ocorrer, a responsabilidade subsidiária é da comunidade internacional.  Dessa maneira, entendemos que o estatuto busca equacionar a garantia do direito à justiça, o fim da impunidade, a soberania do estado à luz do princípio de complementaridade.”[3]

É nesse contexto que podemos localizar o cerne da discussão acerca da constitucionalidade da entrega. Caso seja reconhecida a identificação dessa com a extradição sua compatibilidade com a Constituição restaria, no mínimo, questionável. Por outro lado, reconhecida a autonomia da entrega em relação à extradição, não há que se falar em conflito com o art. 5^o, inc. LI e LII da CF.

O presente trabalho busca abordar a controvertida recepção do Estatuto de Roma, mais precisamente em relação à entrega, pelo ordenamento jurídico brasileiro, passando por uma abordagem do Tribunal Penal Internacional e Estatuto de Roma, bem como pelo projeto de lei 4038/2008.

2. TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL E ESTATUTO DE ROMA

Um grave problema atual do Direito Internacional consiste na busca pela real efetividade da proteção internacional dos direitos humanos, diante da ocorrência de barbaridades, que são verdadeiros ultrajes à dignidade da pessoa humana, tais como o genocídio, os crimes contra a paz, os crimes de guerra e o crime de agressão.

De acordo com Valério de Mazzuoli, tal problema deve ser examinado a partir de um duplo viés. Em primeiro lugar, tem-se a questão da concreção do direito de toda pessoa a vindicar a seu favor frente a instâncias internacionais, na busca pela efetivação de seus direitos humanos. Em segundo lugar, coloca-se o problema do poder de punição que deve ter o Direito Internacional frente aos crimes que violam de forma mais gritante a humanidade.[4]

Esse último viés é mais recente e encontrava pouco apoio doutrinário e político até poucas décadas atrás. Porém, diante das gritantes violações aos direitos humanos das duas Guerras Mundiais, a ideia de um jus puniendi de alcance global começa a galgar espaço. Mazzuoli esclarece o significado da experiência traumática do nazismo para a construção de um Direito Internacional mais conectado aos direitos humanos:

“O principal legado do Holocausto para a internacionalização dos direitos humanos, consistiu na preocupação que gerou no mundo pós-Segunda Guerra, acerca da falta que fazia uma “arquitetura internacional” de proteção aos direitos humanos, com vistas a impedir que atrocidades daquela monta viessem a ocorrer novamente no planeta. Daí porque o período pós-Segunda Guerra significou o resgate da cidadania mundial – ou a reconstrução dos direitos humanos – baseada no princípio do “direito a ter direitos”, para se falar como Hannah Arendt.”[5]

Os antecedentes históricos do Tribunal Penal Internacional foram os Tribunais de Nuremberg e de Tóquio, ambos tribunais internacionais penais ad hoc, isto é, constituídos posteriormente à ocorrência dos crimes. Mais recentemente, por deliberação do Conselho de Segurança da ONU, instituíram-se dois outros tribunais penais internacionais ad hoc: um relativo às violações cometidas na antiga Iugoslávia, em 1991, e outro para julgar as atrocidades de Ruanda, em 1994.

Quanto ao Tribunal de Nuremberg, o primeiro dos antecedentes históricos do atual Tribunal Penal Internacional, explana Flávia Piovesan:

“O significado do Tribunal de Nuremberg para a internacionalização dos direitos humanos é duplo: não apenas consolida a ideia da necessária limitação da soberania nacional, como reconhece que os indivíduos têm direitos protegidos pelo Direito Internacional. Testemunha-se, deste modo, mudança significativa nas relações interestatais, o que vem a sinalizar transformações na compreensão dos direitos humanos, que, a partir daí não mais poderiam ficar confinados à exclusiva jurisdição doméstica. São lançados, assim, os mais decisivos passos para a internacionalização dos direitos humanos.”[6]

Ainda que a necessidade de punição dos responsáveis pelas barbaridades cometidas em tais ocasiões tivesse grande apelo junto à opinião pública, tais tribunais foram bastante criticados. Dentre as principais críticas está a fato de não terem sido constituídos por tratados multilaterais, mas sim pelo Conselho de Segurança da ONU, revelando pouca representatividade, uma vez que este órgão é demasiado restrito se comparado à quantidade de Estados-membros da ONU. Ademais, justamente pelo fato de serem ad hoc, tais tribunais violavam a regra mais elementar do Direito Penal, qual seja, o juiz e a lei devem ser prévios à prática do crime, e não ex post facto [7].

Apesar das críticas, as violações à dignidade humana que ocorreram nos mencionados países, foram de tal proporção que se tornou justificável a criação dos ditos tribunais. Deve-se salientar a vultosa contribuição destas cortes temporárias na construção da teoria da responsabilidade penal dos indivíduos no plano internacional. Mencionem-se, por exemplo, o não reconhecimento das imunidades de jurisdição para crimes definidos pelo Direito Internacional e o não reconhecimento de ordens superiores como excludentes de responsabilidade internacional.

Diante deste cenário, a ideia de se instaurar um Tribunal Penal Internacional de caráter permanente existe no âmbito da Organização das Nações Unidas desde 1948, a partir da adoção da Convenção sobre a Prevenção e Repressão do Genocídio. Porém, mesmo antes de 1948, esta intenção já se faz mostrar na ordem internacional. Em 1937, ocorreu a Convenção da Liga das Sociedades das Nações para criação de uma Corte Penal Internacional, porém tal intento nunca teve êxito. Intentos posteriores foram realizados, mas sem sucesso. De acordo com Carlos Canêdo, a Assembleia Geral vinha “sucessivamente adiando debates mais aprofundados e conclusivos sobre o tema”[8].

Em 1993, a Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas preparou um esboço do Estatuto que regularia um futuro tribunal penal internacional. Finalmente, em 1994, a versão final deste esboço foi submetida à Assembleia Geral das Nações Unidas. Foi apenas depois de dois anos, no entanto, que a Comissão de Direito Internacional adotou o modelo final do seu “Código de Crimes Contra a Paz e Segurança da Humanidade”.

Em 1998, foi realizada em Roma a Conferência de Plenipotenciários para o Estabelecimento da Corte Internacional Penal, na qual o Estatuto de Roma foi aprovado, através de votação com 120 (cento e vinte) Estados favoráveis, e apenas 07 (sete) Estados contrários (Estados Unidos da América, China, Israel, Líbia, Iraque, Iêmen e Catar). A Rússia, a Índia, o Paquistão e numerosos Estados africanos se abstiveram.

Em 1º de julho de 2002, finalmente, o Estatuto de Roma entrou em vigor. Explica Krieger:

“A partir desta data, os autores dos crimes de genocídio, os crimes contra a humanidade, os crimes de guerra e o crime de agressão, condutas tipificadas no art. 5º do Estatuto de Roma, já não contam tão facilmente como ocorrera até então, da lógica do asilo político concedido por alguns Estados, com a benevolência quase sempre resultado do cruzamento entre a corrupção organizada de forma transnacional e os nefastos interesses que se escondem atrás dos conflitos armados.”[9]

Assim, o Tribunal Internacional entrou em pleno funcionamento em meados de 2003 e, de acordo com Krieger:

“Com os precedentes mais remotos dos Tribunais Militares de Nurembergue e de Tóquio, no término da Segunda Guerra Mundial, e mais recentemente com os Tribunais Penais Internacionais da antiga Iugoslávia e de Ruanda, o Tribunal Penal Internacional, que será sediado em Haia, surge como a primeira instância penal realmente planetária, permanente e aberta à participação de todos os Estados, não se levando em consideração o poderio bélico, sua maior ou menor importância regional ou sua capacidade de exercer tutela militar.”[10]

Sua jurisdição restringe-se a uma limitada parte do Direito Internacional Humanitário, definida no Estatuto de Roma e aplicável aos crimes cometidos a partir de 1º de julho de 2002. O intuito é que a competência material do Tribunal restrinja-se aos crimes mais graves, que afetam todo o conjunto da sociedade internacional e que representam autêntica violação à dignidade da pessoa humana. Os crimes referidos pelo preâmbulo do Estatuto de Roma são imprescritíveis e dividem-se em quatro categorias:

a)     Crime de genocídio:

Por ser uma das principais preocupações no contexto do pós Segunda Guerra, o crime de genocídio foi definido na Convenção sobre a Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio (1948) como a mais grave espécie de crime contra a humanidade.

O art. II da convenção conceitua-o como qualquer dos atos perpetrados com o intuito de destruir, inteira ou parcialmente, um grupo por sua característica étnica, nacional, religiosa ou racial, como: assassinato de membros do grupo, grave lesão à integridade física ou moral de membros do grupo, submissão intencional do grupo a condições de existência que lhe ocasionem a destruição física total ou parcial; medidas destinadas a impedir nascimentos no âmbito do grupo; transferência forçada de menores do grupo para outro grupo. O Estatuto de Roma, 50 anos após a proclamação da Convenção, tomou como sua tal definição do crime internacional de genocídio.

b)    Crimes contra a humanidade:

A expressão “crimes contra humanidade” é usada para designar todas as atrocidades perpetradas em larga escala, para cuja punição possa-se aplicar o princípio da jurisdição universal.

Numa concepção mais técnica, o art. 7º, parágrafo 1º do Estatuto de Roma define como crime contra a humanidade qualquer um dos seguintes atos, quando cometidos no contexto de um ataque, generalizado ou sistemático, a uma população civil: homicídio, extermínio, escravidão, deportação ou transferência forçada de uma população, prisão ou outra forma de privação grave da liberdade física, em violação às normas de Direito Internacional, tortura, violência sexual, perseguição de um grupo ou coletividade que possa ser identificado por motivos políticos, raciais, étnicos, nacionais, culturais, religiosos ou de gênero (não excluindo outros critérios), desaparecimento forçado de pessoas, crime de apartheid e, finalmente, outros atos desumanos de caráter similar, que intencionalmente causem grande sofrimento, ou afetem gravemente a integridade física ou a saúde física ou mental das pessoas.   

c)     Crimes de guerra:

Também conhecidos como “crimes contra as leis e costumes aplicáveis em conflitos armados”, os crimes de guerra são definidos pelo parágrafo 2º do art. 8º do Estatuto de Roma. De acordo com o Estatuto, são exemplos de crimes de guerra, entre outros, as violações graves às Convenções de Genebra de 1949. Por exemplo, qualquer dos seguintes atos contra pessoas ou bens protegidos nos termos da Convenção de Genebra: homicídio doloso, tortura ou tratamento desumano, incluindo experiências biológicas, ato de provocar intencionalmente grande sofrimento ou ofensas graves à integridade física ou à saúde, destruição ou apropriação de bens em larga escala, quando não justificadas por necessidades militares e executadas de forma arbitrária e ilegal; ato de compelir prisioneiro de guerra ou pessoa sob proteção a servir em forças armadas inimigas; privação intencional de prisioneiro de guerra ou pessoa sob proteção de seu direito a um julgamento imparcial e justo; deportação ou transferência ilegal, ou privação ilegal da liberdade; tomada de reféns etc.

O Estatuto de Roma traz relevantes inovações na definição de crimes de guerra, como por exemplo a inclusão nesta categoria de crimes dos conflitos armados não-internacionais, os quais, hodiernamente, são a maioria dos conflitos existentes no mundo.

d)    Crime de agressão:

A conceituação jurídica do crime de agressão é a mais problemática no Estatuto de Roma, uma vez que não há uma definição precisa, nem doutrinária nem praticamente, capaz de ensejar a responsabilidade penal internacional dos indivíduos.

Portanto, a definição do crime de agressão foi relegada a uma etapa posterior, nos termos do parágrafo 2º do art. 5º do Estatuto de Roma, que determina que o Tribunal poderá exercer sua competência quanto ao crime de agressão, desde que seja aprovada uma disposição em que se defina o crime e se estabeleçam sob que condições a Corte terá competência quanto a tal delito. Tal disposição deverá ser feita por emenda, uma vez que não se logrou um Consenso quanto ao tema na Conferência de Roma. O Estatuto esclarece, ademais, que tal definição deve ser compatível com a Carta das Nações Unidas.

Outros crimes de grande relevância no cenário internacional, tais como o tráfico de entorpecentes, o comércio ilegal de armas, o terrorismo internacional, a lavagem de dinheiro e o depósito de lixo nuclear, não foram acolhidos na jurisdição do Tribunal Penal Internacional. Argumenta Krieger que, através da exclusão destes crimes do Estatuto de Roma, encontrou-se um máximo denominador comum entre os Estados-partes, pois, caso contrário, é provável que o tratado não tivesse a adesão e o êxito que teve.[11]

A criação do Tribunal Penal Internacional representou uma grande propulsão à teoria da responsabilidade internacional dos indivíduos, haja vista que o Estatuto de Roma prevê punição individual aos que praticaram os crimes nele tipificados.[12]

O Tribunal Internacional Penal atua subsidiariamente aos Estados. Isto é, não busca substituir as justiças nacionais, caso elas se demonstrem dispostas e capazes de julgar e, quando for o caso, punir os indivíduos responsáveis pelos crimes tipificados na Carta de Roma. Diferentemente dos tribunais ad hoc, que tinham primazia sobre as jurisdições nacionais, no TPI consagrou-se o princípio da complementaridade, segundo o qual o tribunal não pode se imiscuir nos sistemas judiciais domésticos, que continuam tendo a atividade primária de investigar e processar crimes cometidos por seus nacionais. Porém o TPI entra em cena nos casos em que os Estados se revelem incapazes ou não demonstrem real vontade de punir os perpetradores.[13]

A jurisdição do tribunal não é estrangeira nem universal, mas sim internacional, podendo afetar todo e qualquer Estado-parte no âmbito das Nações Unidas. Determina o Estatuto de Roma que o TPI é uma pessoa jurídica de Direito Internacional com a capacidade necessária para o desempenho de suas funções.

Sobre a importância do Tribunal Penal Internacional na responsabilização penal internacional dos indivíduos, afirma Krieger:

“Quando estiver em pleno funcionamento, o Tribunal Penal Internacional, teoricamente, nenhum autor (confesso ou não) de qualquer dos crimes contidos no art. 5º do Estatuto de Roma, proveniente do Hemisfério Sul, por exemplo, poderá viver elegantemente acolhido no Hemisfério Norte, como também nenhum executante dos referidos delitos no Ocidente, poderá ser festivamente condecorado como herói no Leste.”[14]

3. ANÁLISE CONSTITUCIONAL DA ENTREGA E DA EXTRADIÇÃO

Conforme já disposto, a introdução do instituto da Entrega no ordenamento jurídico brasileiro, por meio da ratificação do Estatuto de Roma em 2002, sobretudo no que se refere à entrega de nacionais ao Tribunal Penal Internacional (TPI) suscitou alegações de inconstitucionalidade da referida situação, com fulcro no artigo 5º, inciso LI, que veda a extradição de nacionais do território brasileiro. Faz-se mister, portanto, aprofundar as diferenças existentes entre os institutos da entrega e da extradição, a fim de reconhecer a constitucionalidade do primeiro quando aplicado aos nacionais.

Isto posto, cumpre aprofundar na conceituação da extradição e sua aplicação no ordenamento jurídico brasileiro. Leciona Celso D. de Albuquerque Mello que a extradição pode ser definida como “ato, por meio do qual um indivíduo é entregue por um Estado a outro, que seja competente a fim de processá-lo e puni-lo.[15] Desse modo, o Estado entrega o indivíduo para outro Estado soberano, atente-se para esse detalhe, para julgamento em virtude do cometimento de um crime ou para execução de pena ao qual o extraditado foi condenado naquele país.

Versa a doutrina que o fundamento para extradição encontra-se na imposição do princípio universal e superior de Justiça, que deve ser observado pela comunidade internacional, com vistas a coibir a impunidade pela prática de um crime do agente que deixa o território, seja fugindo ou não, no qual aquela conduta foi praticada, pois “predomina, na espécie, o sentido superior e universal de justiça, que busca impedir sua oposição à impunidade”[16]. Tal previsão em termos normativos mais estritos, encontra amparo no Princípio da Territorialidade que rege as leis penais brasileiras, em que será competente o país para julgar o crime cometido em seu território.

Nessa esteira, a concessão da extradição observa os princípios da especialidade, pois o indivíduo não pode ser julgado por delito diverso do que fundamentou o pedido de extradição, bem como da identidade, na medida em que o fato motivador da extradição deve ser considerado crime tanto no país requerente, quanto no país requerido. Trata-se de medidas que visam a estabelecer equilíbrio e razoabilidade entre o dever de colaboração com outros Estados para a repressão de crimes em seus territórios e o dever de proteção aos direitos fundamentais do extraditado.

No entanto, conforme supramencionado, a Constituição Federal de 1988 no artigo 5º, incido LI, veda a extradição de brasileiros natos de forma absoluta, excetuando a permissão da extradição de brasileiros naturalizados apenas nas hipóteses previstas no texto constitucional. Esta vedação constitui cláusula pétrea no nosso ordenamento jurídico, cuja modificação só pode ocorrer por meio do exercício do poder constituinte originário, jamais mediante emendas constitucionais. Daí decorre que tratados internacionais, mesmo que versem sobre direitos humanos, não são aptos a derrogar tal disposição. Desse modo, o nacional será julgado pela jurisdição de seu país, ainda que o crime tenha sido praticado no exterior.

 Ressalte-se que os óbices impostos à extradição de nacionais depreendem-se da observância do princípio da igualdade de soberanias entre os Estados, uma vez que não há prevalência de um Estado sobre o outro. Então, a cooperação estabelecida entre os Estados na extradição ocorre de forma horizontal, tendo em vista que são igualmente soberanos, segundo a lei internacional, os tratados e convenções, promessa de reciprocidade e a lei nacional do país requerido. 

Em outra direção, o instituto da entrega se estabelece entre o Estado e o Tribunal Penal Internacional, na hipótese em que são cometidos os crimes elencados pelo Estatuto de Roma, quais sejam, crimes contra a humanidade, crimes de genocídio, crimes de guerra, e crimes de agressão. De pronto, podem-se destacar duas diferenças: a um, a entrega é realizada a um sujeito de direito internacional, isto é, um órgão que exerce jurisdição internacional, respaldada pela competência conferida ao Tribunal Penal Internacional pelo Estatuto; e a dois, trata-se de um recurso que visa a proteger contra e coibir a prática de crimes que interessam não apenas à jurisdição interna de cada país, todavia à comunidade internacional, pela relevância que a proteção aos direitos humanos aufere no cenário global.

Assim, dispõe o artigo 89 do Estatuto que “o Tribunal poderá dirigir um pedido de detenção e entrega de uma pessoa, instruído com os documentos comprovativos referidos no artigo 91, a qualquer Estado em cujo território essa pessoa se possa encontrar, e solicitar a cooperação desse Estado na detenção e entrega da pessoa em causa.” Diferindo do texto constitucional quando trata da extradição, o Estatuto não faz qualquer ressalva quanto à possibilidade de entrega de nacionais.

Cumpre destacar que parte da doutrina defende que o Estatuto de Roma veda a sua admissão com reservas pelo Estado signatário, e desse modo, o Estado-parte não poderia se furtar de proceder à entrega de nacional, negando-se a aplicar parte do Tratado pela incompatibilidade com o ordenamento nacional. Nesse sentido, os Estados não poderiam usar a proibição de extradição de nacionais, prevista nos ordenamentos internos para não entregar os indivíduos requeridos pelo tribunal, sob pena de responsabilidade.

Ademais, as relações entre Estados são baseadas no princípio de igualdade formal; já entre um Estado e uma jurisdição internacional inspiram-se, ao contrário, no princípio hierárquico.[17] Logo, o Estado, ao assinar o tratado, vincula-se ao dever de garantir a sua eficácia e aplicação, e, por conseguinte, o dever de cumprir com uma obrigação assumida de colaborar com o julgamento pelo Tribunal Penal Internacional, o que enseja uma responsabilidade internacional.

O instituto da entrega é regido pelo princípio da complementaridade, em que a jurisdição do Tribunal Penal Internacional só será exercida nos casos de manifesta incapacidade ou desinteresse da jurisdição nacional de exercer a sua primazia no julgamento das causas relativas à defesa dos direitos humanos. Nesses casos, os Estados se obrigam a entregar o indivíduo ao Tribunal, qualquer que seja sua nacionalidade, pois se trata de uma cooperação vertical. Pensamos que o próprio processo de legitimação do Tribunal a justifica.

Enquanto organismo internacional, o Tribunal Penal Internacional não é uma jurisdição estrangeira, como, no mesmo sentido, os outros Estados o são.[18] O Tribunal Penal Internacional não se trata de um tribunal ad hoc, de exceção ou ainda um tribunal político, que represente o interesse de determinado Estado soberano, como ocorreu nos Tribunais de Nürenberg e de Tóquio no pós Guerra. De outra monta, a sua criação resulta da congregação de interesses de Estados soberanos pertencentes à comunidade internacional.

Dessa forma, uma decisão do TPI também representa os interesses do Brasil, enquanto estado signatário. O nacional, na hipótese de entrega, estaria sendo julgado por um Tribunal que passou pelo crivo de sua ordem interna, cuja criação foi legitimada pelo país. Bem diferente do que ocorre na extradição, em que o interesse da jurisdição estrangeira prevalece. Pode-se dizer ainda que o Tribunal Penal Internacional é uma extensão no âmbito transnacional das soberanias internas de cada estado signatário, tanto é que a disposições do Estatuto de Roma só são aplicáveis aos Estados que o ratificaram. Em outras palavras, o nacional está sendo submetido a uma jurisdição legitimada pelo ordenamento jurídico brasileiro, e desse modo, não há que se falar em violação da soberania interna ou omissão do Estado no dever de proteção dos seus nacionais.

Ainda que haja tentativas de aproximar os institutos da extradição e da entrega, a fim de afirmar a inconstitucionalidade deste quando aplicável ao nacional, o artigo 102 do Estatuto busca dirimir essa equiparação ao estabelecer de forma expressa a distinção entre eles, nos seguintes termos:

Art. 102 – Para os fins do presente Estatuto:

a) Por entrega entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado ao Tribunal, nos termos do presente Estatuto;

b) Por extradição entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado a outro Estado, conforme previsto num tratado, numa convenção ou no direito interno.

No entanto, a ausência de regulamentação do instituto da entrega na legislação brasileira dá azo para outras interpretações deste. É necessário, portanto, a elaboração uma legislação infraconstitucional disciplinando a matéria, a fim de garantir uma maior eficácia na implementação do Estatuto de Roma e na atuação do Tribunal quando da entrega. Daí decorre a importância do Projeto de Lei 4038/2008, a ser abordado no tópico seguinte.

4. PROJETO DE LEI 4.038/2008 

O artigo 2º da Convenção de Viena de 1969 define tratado como o “acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica”.

O artigo 26 dessa mesma Convenção estabelece ainda que "todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa fé”. É cediço que em Direito Internacional Público vigora o princípio do pacta sunt servanda e é com base em tal princípio, exteriorizado pela norma do artigo 26, acima colacionado, que se estabelece que quem conclui um tratado é obrigado a cumprir com o compromisso que assume frente à comunidade internacional.

Em decorrência desse princípio, podem se fazer duas constatações. A primeira, de que enquanto país signatário do Tratado de Roma, deve o Brasil adotar os procedimentos necessários para assegurar o total cumprimento deste pacto, inclusive possibilitando a compatibilização entre conteúdos porventura divergentes entre o Tratado e a legislação interna. A segunda constatação é a de que em decorrência não apenas da força normativa dos tratados, mas também, e, sobretudo, do princípio da boa-fé, não poderá o país invocar a incompatibilidade do Estatuto com o direito interno como forma de se esquivar do integral cumprimento do tratado, especialmente porque, este pacto, por previsão expressa, não admite reservas ou ressalvas. 

É com base nessa realidade que o legislador pátrio, através do Projeto de Lei n. 4038/2008 vem buscar regulamentar as matérias tratadas pelo Estatuto de Roma, definindo os crimes elencados por este diploma, instituindo normas processuais específicas e dispondo sobre a cooperação do país para com o Tribunal Penal Internacional, disciplinando, igualmente, o controvertido instituto da entrega.

Assim, dispõe a ementa do referido projeto:

“Dispõe sobre o crime de genocídio, define os crimes contra a humanidade, os crimes de guerra e os crimes contra a administração da justiça do Tribunal Penal Internacional, institui normas processuais específicas, dispõe sobre a cooperação com o Tribunal Penal Internacional, e dá outras providências.”

Especificamente sobre a entrega, dispõe (ainda que provisoriamente, pois sujeito a revisão) o Projeto:

Art. 100. A requisição de cooperação do Tribunal Penal Internacional será recebida pela via diplomática e encaminhada, em cinco dias, pelo Ministério das Relações Exteriores ao Ministério da Justiça, designado Autoridade Nacional de Cooperação com o Tribunal Penal Internacional, que a encaminhará, no prazo máximo de trinta dias, à autoridade competente para sua execução.

§ 1o O Ministério da Justiça encaminhará ao Presidente do Supremo Tribunal Federal a requisição de entrega, de prisão preventiva para entrega ou de prisão preventiva antecipada, bem como de outras medidas que dependam de providências judiciais.

Essa regulamentação é essencial para viabilizar a cooperação com o Tribunal Penal Internacional, garantindo que o Estado Brasileiro cumprirá as obrigações que assumiu ao assinar o Estatuto de Roma, regulamentando matérias importantes e garantindo a integração pátria com novo cenário mundial de normatização e cooperação internacional.

5. CONCLUSÃO

A evolução do direito penal internacional é marcada pela construção progressiva de uma ordem jurídica que vise reprimir violações graves dos direitos humanos. Esta evolução repousa sobre o aprofundamento dos laços interestatais através de uma maior colaboração e coordenação de interesses na seara internacional.  

O direito internacional surge, assim, como um direito que exerce uma função de estabilização da comunidade internacional. A concepção territorial vem sendo paulatinamente complementada por valores transnacionais que permeiam e estruturam as normas interestatais.

O direito penal é uma das maiores manifestações da territorialização do direito e, consequentemente, da soberania do Estado. Entretanto, com o passar das décadas, tem se tornado evidente que, por vezes, a soberania do Estado é falha. Surge, então, a internacionalização do direito penal como novo desafio que se coloca perante as nações. É com base na colaboração que devem os Estados buscar a proteção dos direitos humanos.

Atualmente, já se reconhece a existência de direitos universalmente aceitos pela comunidade internacional. E é ao buscar a proteção de tais direitos que os Estados têm procurado unir forças a fim de assegurar a correta repressão de crimes mais graves, capazes de atingir a sociedade internacional.

O Estatuto de Roma foi criado dentro desta perspectiva, e, portanto, representa um enorme avanço na consolidação de uma "nova ordem mundial", fundada não mais na supremacia dos interesses políticos, mas sim no respeito universal aos direitos humanos. É com foco em tal objetivo que cria o referido pacto o Tribunal Penal Internacional (TPI), estabelecendo uma jurisdição internacional capaz de dirimir os mais graves conflitos penais.

Muito obstante a nobre missão por ele assumida, a sistemática de aplicação do Tratado de Roma ainda revela controvérsias e incoerências.

Mais especificamente quanto ao instituto da entrega, sua constitucionalidade vem sendo questionada por muitos autores brasileiros. Em síntese, a corrente que afirma a impossibilidade da aplicação do instituto no Brasil afirma que a Constituição Federal de 1988 proibiu expressamente (art. 5, LI) a extradição de nacionais, e que a entrega é, em tudo, similar à extradição, pois se tratam de institutos jurídicos essencialmente iguais, não havendo diferença substancial em ser o nacional entregue à uma Corte Internacional ou a outro Estado. 

Pensamos de maneira diferente. Como já foi afirmado, existem diferenças cruciais nos institutos da entrega e da extradição, sendo tais diferenças inclusive descritas pelo próprio Estatuto. É possível, nesta senda, afirmar que não há óbice constitucional à adoção, pelo Brasil, da entrega de nacionais para julgamento pelo Tribunal Penal Internacional.

Ademais, reforça-se tal argumento quando se verifica que o Tratado de Roma é, antes de mais nada, um tratado que visa assegurar direitos humanos. Ao garantir a aplicação deste pacto, portanto, não está o Brasil a fazer outra coisa que não cumprir o preceito do art. 1º, inciso III da Carta Magna que estabelece como fundamento da República Federativa do Brasil o respeito à dignidade humana. Há ainda que se ressaltar que o artigo 7º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias já previa "O Brasil propugnará pela formação de um tribunal internacional dos direitos humanos.”

A ratificação do Estatuto de Roma aparece assim como passo fundamental na inclusão do Brasil no cenário internacional. Demonstra, acima de tudo, a conscientização brasileira da nova ordem mundial que vem se desenhando nas últimas décadas, permeada pela necessidade de cooperação entre os Estados e marcada pela crescente internacionalização da solução das controvérsias.

Outrossim, o Tribunal Penal Internacional é uma instituição permanente com jurisdição penal complementar sobre as pessoas responsáveis pelo cometimento de crimes graves com alcance internacional. Crimes estes especificamente enumerados pelo Estatuto: crimes de genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e crimes de agressão, que violam os direitos fundamentais do ser humano, como a vida e a liberdade. Assim, esta Corte é complementar à jurisdição penal nacional. A regra continua sendo a realização da repressão penal pelas jurisdições nacionais. O TPI só interferirá em último recurso, em caráter subsidiário, quando os Estados não puderem ou não quiserem fazê-lo.

Noutra monta, é preciso relembrar que o Estatudo de Roma, por previsão expressa, não admite reservas e a negativa, por parte do Estado brasileiro, de cumprir o pacto, poderia dar ensejo a sua responsabilização internacional, inclusive perante o Conselho de Segurança da ONU.

Assim, não poderá o Estado brasileiro valer-se do aparente conflito existente entre o Estatudo de Roma e a Constituição Federal para justificar a não realização da entrega de nacional que porventura seja solicitado pelo TPI. Defender o contrário seria albergar nítido desrespeito às normas do direito internacional.

De tudo que foi exposto, fica claro que o instituto da entrega não afronta, de qualquer maneira, a ordem jurídica brasileira. Deve, portanto, ser colocado em prática o mais brevemente possível, como forma de coibir a impunidade e assegurar a supremacia dos direitos humanos.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal vem entendendo que, na falta de norma que regule a entrega, continua a viger a Constituição Federal, de modo que não será possível a aplicação do instituto.

Ciente de toda a controvérsia acima exposta e da importância de garantir a aplicação completa do Estatuto de Roma (já ratificado há mais de dez anos), o legislador pátrio deu início ao Projeto de Lei 4038/2008, em sintonia com a necessidade de garantir a plena cooperação entre o Brasil e o Tribunal Penal Internacional, regulando a entrega e dando fim a atual controvérsia e implementando, assim, uma legislação que auxilie no processo de julgamento e condenação dos indivíduos que cometem os crimes elencados pelo Estatuto.

Referências Bibliográficas

ACCIOLY, Hildebrando. Manual de direito internacional público. S. Paulo: Saraiva, 2002.

CANÊDO GONÇALVES DA SILVA, Carlos A. O Genocídio como Crime Internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 1999.

CASSESE, Antonio. Crimes Internacionais e Jurisdições Internacionais. São Paulo: Manole, 2004.

GUIMARÃES, Francisco Xavier da Silva. Medidas compulsórias: a deportação, a expulsão e a extradição. Rio de Janeiro: Forense,1994.

JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. O Tribunal Penal Internacional: a internacionalização do direito penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004.

KRIEGER, César Amorim. Direito Internacional Humanitário: o Precedente do Comitê Internacional da Cruz Vermelha e o Tribunal Penal Internacional. 1ª ed. Curitiba: Juruá, 2011.

MAZUOLLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

Mello, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. Rio de Janeiro: Renovar, 12ºed.rev. e aum., 2000.

PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

PIOVESAN, Flávia. Princípio da Complementaridade e Soberania. Revista CEJ, Brasília, nº 11, 2000, 73.

RODAS, João Grandino. Entrega de Nacionais ao Tribunal Penal Internacional. Brasília: Revista CEJ, nº 11, 2000.